제3절 보전처분의 취소
1. 일반
가. 취소소송의 구조
보전처분의 취소를 구하는 소송은 보전처분의 발령요건의 존부(피보전권리의 존부, 보전의 필요성의
유무)를 다투는 것이 아니라, 현재 보전처분을 유지할 수 없는 사유(취소사유)가 존재함을 이유로 하는 것이므로 적극적으로 그와 같은 사유가
있음을 주장하게 되는 신청인(채무자)이 원고에 대응하는 지위를 갖게 되고, 그 부존재를 주장하는 채권자가 피고에 대응하는 지위에서 방어하게
된다.
취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 보전처분 신청절차와는 별개의 절차에 의하여
실효시키는 제도라는 점에서, 당해 보전처분 신청절차 내에서 보전처분 신청의 당부를 재심사하는 이의제도와 구별된다. 따라서 보전처분을 소송대리인이
신청하였더라도 그 소송위임의 효력이 보전처분 취소소송에까지 유지되는 것은 아니므로 취소신청서 및 기일통
지서 등은 채권자 본인에게 송달하여야 한다. 또한, 보전처분 신청절차에서 이루어진 선정당사자
선정행위의 효력은 제소명령신청절차에는 미치나 보전처분 취소신청 사건에까지 미치지는 아니한다(대판 2001.4.10. 99다49170).
나. 관할법원과 이송
원칙적으로는 보전처분을 명한 법원의 전속관할에 속한다(민집 287조 1항, 288조 3항,
301조). 다만, 사정변경에 따른 보전처분 취소사건의 본안이 이미 계속되어 있는 경우에는 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할한다(민집
288조 3항 단서, 301조).
본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심법원이지만 보전명령의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에
계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하며(민집 311조), 보전명령의 취소를 신청할 당시 본안이 계속(係屬)되어 있으면 족하고 그 취소신청의
변론종결시까지 본안이 계속됨을 요하지 아니한다. 반대로 본안소송이 계속된 일이 있어도 취소신청 당시에 그 계속이 이탈된 때에는 그 본안법원은
관할권이 없다. 1심법원은 본안판결 선고후에도 항소장이 접수되기 전에 신청된 취소사건에 대해서는 여전히 관할을 가진다고 볼 것이다.
항소법원이 한 보전명령취소의 재판은 비록 초심(初審)이기는 하나 제2심의 입장에서 하는
재판이고 또 본안의 심급과의 균형상 이에 대하여는 바로 상고로 불복하여야 하고 항소를 제기할 수 없다.
한편, 당사자가 취소신청을 한 법원과 다른 법원에 본안의 소를 제기한 경우처럼, 취소소송과
본안소송이 다른 법원에서 계속되는 경우가 생길 수 있다. 그럴 경우 이의사건에서와 마찬가지로 재판결과가 달라지는 등의 문제가 있을 수 있으므로
민사집행법은 이의신청사건의 이송규정을 준용하여 보전처분 취소사건을 관할권이 있는 다른 법원으로 이송할 수 있도록 하였다. 다만, 이송받는 법원이
심급을 달리하는 경우에는 이송하지 못한다(민집 290조 1항, 284조, 301조).
이는 보전처분 취소사건의 재량이송에 관한 규정으로서 이송받는 법원이 심급을 달리하는 경우에는
취소사건을 본안법원으로 재량이송할 수 없지만, 사정변경에 따른 보전처분 취소소송에서는 심급을 달리하더라도 반드시 이송하여야 하는 경우가 있음을
유의하여야 한다. 즉, 사정변경에 따른 보전처분 취소소송의 경우에는 보전처분을 명한 법원의 관할에 속하나, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원의
전속관할로 되어 있고(민집 288조 3항, 301조), 본안법원은 원칙적으로 제1심 법원이지만 취소소송 당시 본안소송이 제2심에 계속된 때에는
그 계속된 법원을 본안법원으로 하고 있으므로(민집 311조), 사정변경에 따른 보전처분 취소소송을 제기할 당시 본안소송이 항소심에 계속된 때에는
본안법원인 항소심만이 관할권을 가지고 있어, 취소소송이 제1심 법원에 잘못 제기된 경우에는 사건을 관할위반을 이유로 항소심 법원에 이송하여야
한다.
다. 신청과 접수
(1) 신청인
보전처분의 취소신청을 할 수 있는 것은 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다. 채무자는
그 보전처분의 목적물을 타에 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있다(대판 1962.9.27. 62다330). 법인 등 단체의 대표자 및 이사 등을
피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있은 경우 그 후 사정변경이 있으면 그 가처분에 의하여 직무집행이 정지된
대표자 등이 그 가처분의 취소신청을 할 수 있고(대판 1995.3.10. 94다56708), 이 경우 종전의 대표자 등이 사임하고 새로 대표자가
선임되었다고 하여도 가처분 사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분취소신청을 할 수 없다(대판 1997.10.10. 97다27404).
특정승계인에도 신청인적격이 있는가? 판례는 특별사정에 의한 가처분 취소신청의 경우에 채무자와
그 일반승계인만이 신청권자라고 한 예(대판 1962.3.15. 4294민상1430)와
사정변경에 따른 취소신청사건에서 가처분이 집행된 이후에 가처분 목적물에 대한 물권을 취득한
전득자는 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영·부착된 물권을 취득하는 것이므로 그 목적물의 양수인은 사정변경에 따른
가처분명령의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다고 한 예(대판 1968.1.31. 66다842)로 나뉘어 있다.
학설은 특정승계인도 취소신청을 할 수 있다는 것이 통설이고, 위 66다842 판결로 판례가 변경된 것이라고 해석하는 견해도 있다. 실무도
특정승계인에게 신청권을 인정하는 것이 일반적인 것으로 보인다.
목적물의 일부지분승계인, 예컨대 부동산에 대한 처분금지가처분결정이 있고 그 결정이 집행된 이후
당해 부동산의 일부지분을 승계한 자는 공유물의 보존행위로서 단독으로 위 부동산 전체에 대한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있다고 보아야 할
것이다.
보전처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 보전처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의
개개의 권리가 아니라 보전처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이므로 제3자로서 채권자대위권을 행사할 수 있는
자는 보전처분의 채무자를 대위하여 취소신청을 할 수 있다(대결 1993.12.27. 93마1655). 이에 반하여 채권가압류나 채권의
처분금지가처분에 있어서 제3채무자는 제3자에 불과하므로 취소신청권자가 될 수 없다(대결 1993.10.15. 93마1435).
채권자는 스스로 보전처분 취소사유를 알고 있어도 취소신청을 할 수 없다. 채권자는 보전신청의
취하나 집행의 취소를 할 수 있으므로 구태여 이 신청을 인정할 필요가 없기 때문이다.
실무상 전세권가압류나 저당권 또는 전세권이 있는 채권을 가압류한 경우, 전세기간 등이 만료된
후에 부동산소유자가 저당권자 또는 전세권자를 상대로 제기한 저당권 또는 전세권말소등기청구소송이 원고승소로 확정되었으나 이해관계 있는 제3자인
가압류 채권자의 승낙을 얻지 못하여
말소등기를 하지 못하고 있음을 이유로 가압류취소를 구하는 경우가 있다. 그러나 이 경우에는
가압류 채권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송이 가능할 뿐 가압류취소 신청을 할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 이
경우에는 부동산소유자가 채권가압류사건의 제3채무자로서 민사집행법 248조의 집행공탁을 하고 공탁서와 사유신고서를 첨부하여 가압류법원의
법원사무관등에게 채권가압류사실의 등기를 말소 촉탁하여 줄 것을 신청하는 방법으로 해결할 수 있다(민집규 167조 4항).
(2) 신청의 시기
채무자는 보전처분이 유효하게 존재하는 한 그 취소신청을 할 수 있다. 따라서 이의사건에서
보전처분을 인가하는 판결이 확정된 후에도 취소신청은 가능하다. 또한 제소기간 도과로 인한 보전처분의 취소신청을 한 후 그 신청을 기각하는 결정이
확정되어도 사정변경에 따른 취소신청은 가능하다. 만족적 가처분에서 그 집행이 종료된 후에는 취소신청의 이익이 없다는 설도 있으나 원상회복이
가능한 이상 적극적으로 해석할 것이다.
(3) 신청방법과 접수
신청의 방법과 첩부인지 등은 이의신청사건의 경우와 같다. 보전처분 취소 신청서는 소장의 구실을
하므로 취소신청은 반드시 서면으로 하여야 하고, 그 신청서에는 보전처분의 취소를 구한다는 신청의 취지와 이유를 적어야 한다(민집규 203조).
접수의 방법도 이의신청사건과 같으나 크게 다른 점은 그 기록의 조제 방법이다. 즉, 취소사건은
보전처분기록과는 별도의 기록으로 조제하여야 한다. 표지의 사건번호란에는 취소사건의 번호를 기재하며 관련사건란에 보전처분 사건번호를 기재하고
신청인란에는 채무자를, 피신청인란에는 채권자를 기입한다(이 경우 괄호 속에 채무자, 채권자를 표시함이 좋다). 이 기록은 보전처분기록에
첨철(添綴)하며 보전처분기록표지의 관련사건 란에 취소사건의 번호를 표시한다(송민 91-1).
(4) 신청의 취하
보전처분의 취소신청은 보전처분 발령 후에 발생한 사정에 기하여 행해지는 것이어서 사정이
변경되면 몇 회라도 신청이 가능하고 그 취하에 의해서 채권자가 불이익을 입을 염려도 없으므로 그 취하에 채권자의 동의가 불필요한 것은 이의신청의
취하의 경우와 다를 바 없다. 따라서, 보전처분 취소신청 및 제소명령 신청의 경우에도 채무자는 취소신청에 대한 종국의 재판이 있기 전까지
채권자의 동의 없이 신청을 취하할 수 있다(민집 290조 2항, 285조, 301조, 307조). 취하의 방식과 채권자에 대한 취하서 등의
송달절차는 이의신청 취하의 경우와 같다.
보전처분 취소신청 중 변론을 거쳐 종국판결로 판단하는 사정변경에 따른 보전처분 취소신청과
특별사정에 의한 가처분 취소신청의 취하의 효력이 다투어지는 경우에는, 소 취하의 효력이 다투어지는 경우에 관한 민사소송규칙 67조 1항 내지
3항이 준용되므로, 취하의 효력을 다투는 당사자에게 기일지정신청이 허용된다(민집규 205조). 당사자의 기일지정 신청에 대하여 법원은 변론을
열어 소송종료 선언의 판결(취하가 유효한 경우), 또는 당시의 소송 정도에 맞는 절차의 속행(취하가 부존재 또는 무효인 경우) 등의 조치를
취하며, 취하가 무효인 점은 중간판결이나 종국판결의 이유 중에서 판단하여야 한다.
주의할 것은 기일지정신청이 허용되는 것은 변론을 거쳐 종국판결로써 판단되는 보전처분 취소절차에
국한된다는 점이다. 제소기간 도과에 의한 취소신청이나 민사집행법 288조 4항의 기간도과에 따른 취소신청은 결정에 의한 절차로서, 그 취소신청
취하의 효력이 다투어진다고 하여 이를 변론을 거쳐 종국판결로 판단하는 것은 소송경제상 적합하지 아니하고, 또한 신청인으로서는 간단한 절차와
손쉬운 소명방법에 의하여 다시 신청을 할 수 있으므로 그 대상에서 제외한 것이다.
(5) 취소신청과 집행정지
가처분에 대한 취소신청이 있는 경우에도, 그 목적이 가처분 취소를
구하는 점에서는 가처분 이의신청이나 상소 등과 동일하여 집행정지에 관하여도 양자를 달리 취급할
필요가 없으므로, 가처분 취소에도 가처분 이의신청시의 집행정지에 관한 규정이 준용된다(민집 310조).
라. 심리와 재판
민사집행법 288조 1항의 사정변경에 따른 보전처분 취소신청과 307조의 특별사정에 의한
가처분 취소신청에 대해서는 변론을 거쳐 판결로 재판하여야 하나, 제소기간 도과로 인한 보전처분 취소신청과 288조 4항의 기간도과에 따른
보전처분의 취소신청에 대해서는 결정으로 재판하므로 변론의 경유 여부는 법원의 재량이다.
신청인(채무자)이 원고에 대응하고 피신청인(채권자)이 피고에 대응하는 지위를 가졌음은 이미
말한 바와 같다.
변론을 열 경우 그 조서의 기재례는 다음과 같다.
┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
○ ○ 법 원
변 론 조 서
1차
사 건 20 카단
기 일 20 . . . :
판 사 장 소
법원주사 공개여부 공 개
고 지 된
다음기일 20 . . . :
사건과 당사자의 이름을 부름
신청인(채무자) 출석
피신청인(채권자) 출석
─────────────────────────────────────────
신청인
신청서 진술
피신청인
신청기각, 소송비용 신청인 부담의 판결을 구하고, 신청인의 주장 중 그 주장과
같은 가처분결정이 있는 사실만 인정하고 나머지 부인
증거관계 별지와 같음(신청인 서증, 증인 등)
속행
20 . . .
법원주사
판 사
┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛
본안에 대한 심리가 끝나면 법원은 취소신청을 인용하여 보전처분을 취소하거나 취소신청을 각하
또는 기각한다. 취소신청 중 일부만 인용되면 보전처분을 일부취소하고 나머지 취소신청은 기각한다. 취소사건의 재판에는 취소사건의 사건번호를 쓴다.
취소신청을 인용하는 경우의 주문은 통상 '위 당사자 사이의 ㅇㅇ법원 2002카단ㅇ 가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2002. . .에 한
가처분결정을 취소한다. 소송비용은 피신청인이 부담한다'고 기재하고, 판결의 경우에는 가집행을 붙일 수 있다. 신청을 기각하는 경우에는 '신청인의
신청을 기각한다. 소송비용은 신청인이 부담한다'라고 쓴다.
2.
제소기간 도과로 인한 취소
149
3.
사정변경에 따른 보전처분의
취소
156
4.
담보제공으로 인한 가압류의
취소
161
5.
특별사정에 의한 가처분취소
162
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